50 سؤال في إدارة عقود التشييد أو المقاولات - المهندس/ محمد ماجد (الإصدار الأول 2020)
50 Fundamentals of Construction Contracts - Best Advice for Contract Management Engineers
تم الاجابة طبقا للقانون المدني المصري وبعض حالات ومصطلحات القانون الانجليزي والأمريكي ودراسات شرعية
وخبرات في عقود الفيديك وعقود إدارية وأنظمة المناقصات والمشتريات والمنافسات في بعض الدول العربية
1-
ما هو العقد وما هي المكونات الأساسية اللازمة لابرام العقد
Contract formation؟
العقد هو توافق إرادتين بقصد ترتيب أثر
قانوني ملزم Intention to create legal relations
.. ويشترط أن تكون إرادة لها أهلية Legal capacity
سليمة غير معيبة (العيوب هي الغلط Mistake
والتدليس Fraud والإكراه Duress) وتقوم بالقبول بالتصريح Express أو ضمنيا بالأداء أو
السلوك By conduct
أما السكوت فليس طريقا للقبول فالأصل أنه لا ينسب لساكت قول إلا في ملابسات معينة
.. والعقد هو أحد مصادر الالتزام الخمسة في القانون المصري وهي: العقد - الإرادة المنفردة - الفعل الضار Tort
«المسؤولية المدنية» - الفعل النافع «الإثراء بلاسبب Unjust enrichment» - القانون .. وتشمل أركان العقد: 1- الإرادة/ الاتفاق Mutual agreement (الايجاب والقبول Offer and acceptance) الذي يحتاج أن يكون باتا
لا لبس فيه Certain: unequivocal
ولا يشترط أن يكون ذلك بالكتابة إلا فيما ينص عليه القانون و2- المحل (الموضوع
والتزام المدين) Consideration: bargain
و3- السبب Legal purpose
(الغرض الذي يقصد إاليه الالتزام) .. ويمكن قبول المقابل ولو كان غبنا Bad bargain لأنه لا يقوم القانون
بإحكام التعادل في الإلتزام وذلك لضمان حرية التعاقد Freedom of contract إلا في حالات استغلال
الطرف الآخر Imposing on the other
أو عدم جدية الثمن Unseriousness (Gift or Empty bag).
2-
ما هي أنواع الأنظمة القانونية Legal systems الرئيسية في العالم؟
الأنظمة القانونية في العالم تنقسم إلى
قانون مدني Civil law
مثل فرنسا ومصر، وقانون عام أو أنجلوسكسوني Common law مثل بريطانيا وأمريكا ..
حيث يقوم القانون المدني على مواد قوانين مكتوبة Codified written statutes، بينما في القانون العام تستند
السلطة القضائية Jurisdiction في أحكامها إلى القضايا السابقة Case law فيما
يسمى بمبدأ السوابق القضائية Doctrine of stare
decisis، أما القوانين المنظمة Regulations التي يقررها البرلمان
فتسمى Acts ويكون فقط
بعض من هذه القوانين ملزمة Mandatory لا يمكن الاتفاق على مخالفتها وهذا يشبه ما يسمونه في القانون المدني
قواعد آمرة وأخرى مكملة .. بينما يصنف القانون في أصله إلى قانون عام Public تكون
الدولة طرفا فيه ويشمل القانون الجنائي Criminal وقانون
خاص Private وكل منهما له أنواعه.
3-
ما هي مراحل المشتريات Procurement procedure؟
تبدأ عملية المشتريات بدراسة جدوى المشروع Feasibility study ثم قرار
الشراء أو التنفيذ الذاتي Make or buy،
وفي حالة قرار الشراء أو التعاقد Outsourcing تبدأ العملية بتحديد طريقة اختيار المقاول والتي قد تكون إسناد مباشر Direct order أو مناقصة Tender ثم
الترسية Award والتعاقد والتنفيذ وأخيرا الإغلاق Closeout .. من المهم أثناء
التنفيذ تسجيل المعاملات Records
ومرعاه إدارة العلاقة بين الأطراف Relationship management،
وفي مرحلة الإغلاق يكون ضروريا تسوية ما يمكن من المطالبات Claims وتسجيل الدروس المستفادة Lesson learned.
4-
ما هي أنواع المناقصات Tender والمنافسات ومراحلها؟
عند طرح المالك Owner لمناقصة
أو منافسة Solicitation يقدم المقاولون عطاءاتهم كعروض
Proposal
وهذا يعتبر إيجاب Offer
ويحتاج قبولا Acceptance من المالك حتى يبرم العقد .. وتنقسم المناقصات إلى عدة أنواع
وهي إما عامة Open مفتوحة لكل من تنطبق عليه الشروط، أومحدودة Limited or selective قد يكون ذلك بمحددات
معينة فنية أو جغرافية أو بدعوات لشركات مختارة Invitation to bid، وقد تكون ممارسة يتم
فيها المنافسة والتفاوض العلني Negotiated
وتنقسم نفس الأقسام ولا يفضل استخدامها في الأعمال الكبيرة لأن من عيوبها أنها قد
تقلل الأسعار بطريقة تؤثر على الجودة مثل سلوك شراء العطاءات Bid shopping الذي تم تناوله في سؤال
آخر، وقد يتم تحويل المناقصة إلى ممارسة حسب سماحية النظام
.. وعادة تبدأ مراحل
المناقصة بالتأهيل المسبق Prequalification ويتم ذلك عن طريق تقييم
مستندات سابقة خبرات الشركات وإمكانياتهم وقدراتهم ثم يسمح لمن تأهل بتقديم عرضه
الذي يتكون عادة من مظروف فني ومظروف مالي وبناءاً عليه يتم الاختيار والبت Endorsement and approval ثم الترسية .. عند تقييم المتقدمين للتأهيل المسبق يتم
عادة في المرحلة الأولى من التقييم Evaluation التأكد من استيفاء المستندات واستحقاق التقديم والتأكد من الكفاءة
والاستقرار المالي Eligibility, competence and financial stability
ومن يجتاز هذه المرحلة يتم تقييمهم في المرحلة
التالية على أساس الجودة Quality-based في عدة محاور Criterions مثل الهيكل التنظيمي والخبرة والموارد ونظام الإدارة ويفضل أن يتم ذلك
بالنقاط Numerical scoring
وعليه يتم اختيار القائمة النهائية Shortlist
التي يتم دعوتها أو السماح لها بتقديم العطاء.
5-
كيف يتم تجهيز مستندات المناقصة وتقديم العطاءات وتقييمها؟
تتكون مستندات المناقصة Tender dossiers من تعريف الشروط العامة
والخاصة للعقد وجميع المستندات التعاقدية والفنية الأخرى حتى يكون المتقدمين على
دراية بكل ما هو مطلوب وكيفية الترسية لأن هذه الأمور قد تؤثر على أسعارهم في البنود
وتحمل المخاطر، ومن الأمور التي لها أهمية أيضا المعلومات المساحية والمناخية وجسات
التربة وبالطبع جداول الكميات وخلافه من متطلبات أو تعليمات Instructions to tenderers وهذه التعليمات لا
تكون جزءا من العقد .. ويشتري المتقدمون الكراسات، ويكون هناك زيارة للموقع Site visit ويعقد مؤتمر Pre-tender
conference للرد على الاستفسارات Queries ثم يتم
تسجيله وإرسال كل استفسارات والرد عليها لجميع المتقدمين وغالبا يلحق بالعقد Addenda قد تكون
على صورة مذكرة تفاهم Memorandum of understanding or pre-award
clarifications يوقع
عليها الأطراف لمليء فجوات لم تغطيها بقية مستندات العقد Gap filler ويتم
مراجعتها والاتفاق عليها لاحقا في مرحلة توقيع وثيقة العقد النهائية التي تجُب ما
قبلها من تفاوض وبنود قياسية Parol Evidence Rule
and Boilerplate clauses .. ثم
يقدمون عادة مع العطاء خطاب ضمان بنكي Tender security or bid bond مع المظاروف الفنية ومظاريف أخرى مالية مغلقة Sealed، ويتم التقييم الفني
أولا وقد يسمح بالاعتراض ويتم النظر في الاعتراضات في بعض المراحل Protest and appeal ومن
يجتاز هذه المرحلة Prerequisite يتم تقييمه ماليا بالمقارنة مع
التقدير المسبق Employer/Engineer or third party estimate،
وحسب طريقة كل نظام Criteria في القبول والاستبعاد يتم اختيار العطاء الفائز Source selection and acquisition .. ويفضل استبعاد الأسعار المتدنية جدا لأنها قد تكون بسبب الخطأ أو
قلة الخبرة أو التعمد Misunderstanding or lack of experience or
intentional underbidding، وفي جميع هذه الحالات لو
تمت الترسية على مقاول كهذا فسوف يجد صعوبة في الأداء Progress وتعثر في تنفيذ المشروع Trouble بطريقة سليمة.
6-
ما هي طريقة الاختيار في المناقصة وما الفرق بين اختيار
المقاول والاستشاري؟
تقوم اللجان المسؤولة بتقييم المتقدمين
للمناقصة فنيا وماليا حيث يتم عادة إختيار أقل الأسعار Least Cost المقبولة
فنيا وماليا للمقاول الذي يكون لديه القدرة والموارد اللازمة لتنفيذ المشروع وتعدد
الطرق في الدمج بين التقييم الفني والمالي Quality and Cost based selection .. بينما طريقة إختيار الاستشاري يفضل أن تكون مختلفة بحيث لا
تدفعه إلى تقليل السعر على حساب عدم توفير موارد ذات كفاءة لمدة مناسبة، وأهم
العوامل في تقييم الاستشاري تكون الكفاءة المهنية والسمعة والقدرات الإدراية
والخبرة والحيادية ونظام الجودة حيث أن زيادة بسيطة في تكاليف الاستشاري قد تؤدي
إلى توفير أو تحسن وظيفي كبير للمشروع لذلك يجب أن يعتمد الاختيار على الجودة أكثر
من السعر Quality-based selection.
7-
ما هي المسؤولية والالتزامات Liabilities في مرحلة العطاءات؟
يكون هناك إلتزام على المتقدمين Obligation بأن
العرض أو الإيجاب المقدم من طرفهم يظل قائما لمدة معقولة حيث لو لقى قبولا من
الطرف الآخر ينعقد العقد .. بينما مرحلة العطاءات ليس فيها إلتزام على المالك حتى ولو
وجد عقد للتفاوض لأن هذا هو طبيعة هذه المرحلة من حرية المنافسة والاحتمالية، وتعتبر
الشركات التكلفة التي تتكبدها خلال ذلك كمشروع فاشل أو جزء من النفقات العامة Abortive project or Overhead expenses ،
وقد يختلف ذلك في حالة حدوث ضرر بسبب عدم إتباع النظام حيث يضاف هنا وجود خطأ، وأيضا
عند وجود وعود أو إتفاقات على أمور معينه بأن تعتبر سارية في حالة التعاقد مثل
حالات التفاوض لحين التعاقد Subject to contract
مما قد يسبب مسؤوليات أو إلتزامات على المالك.
8-
ما هي بعض السلوكيات الخاطئة Misconduct في مرحلة العطاءات؟
يوجد بعض السلوكيات السيئة التي يقوم بها
بعض الأطرف أحيانا وتؤثر على الفاعلية والإنصاف في المنافسة مثل أن يقوم مالك باستخدام
العطاء الأقل في الضغط على باقي المتنافسين Bid shopping وفي
الأكثر يقوم بهذا السلوك مقاول رئيسي مع منافسية بالتصريح بسعر مقاول باطن Subcontractor ليضغط عليه لتقليل سعره أقل
مما يجب وبالعكس يقوم مقاولون الباطن بما يسمى Bid peddling عن طريق تخفيض السعر ليتم
اختياره، وهذا يتعارض أخلاقيا مع ما تم الاتفاق عليه مسبقا بين الأطراف وما يسمى
بالاعتماد الضار المبني على سحب وعود سابقة Detrimental reliance and Promissory estoppel .. وقد يقوم المقاولون أيضا بالتحايل في المناقصات بتقديم العطاءات باتفاق
فيما بينهم Bid rigging ليربح بها طرف معين دون منافسة على السعر وهذا يؤثر سلبا على المنافسة
في السوق ويستخدم أيضا في المزايدات Auction.
9-
كيف يتم التفاوض وما هي أفضل الممارسات في الصياغة Drafting؟
يتم أحيانا في مرحلة المفاوضات ما قبل
التعاقد Pe-award negotiation
النزاع على صيغة ونموذج العقد المستخدم Battel of forms
كما يتم مناقشة صياغة بعض البنود بطلب الإضافة أو التعديل أو
الحذف، ويجب في الصياغة مراعاة استخدام اللغة المباشرة المختصرة السهلة
واضحة المعنى قطعية الدلالة Certain ما أمكن وحذف أي زيادات غير ضرورية والتفريق الصريح بين الإلزام
والجواز Shall-Must-May مع ذكر الأطراف بوضوح وتقليل استخدام الضمائر والبناء للمجهول Passive .. ويفضل
أن يستهدف التفاوض المصلحة العامة للمشروع Integrative بما لا يضر بمصالح
الطرفين قدر الإمكان Win-win
مع مراعاة النزاهة Integrity والإلتزام وعدم الاستغلال السيء لقوة طرف على الآخر.
10-
كيف يتم قبول وترسية العطاء وما معنى الشروط في القبول؟
لا يشترط صورة محددة للقبول فقد يكون
القبول بالكتابة أو شفويا أو بالسلوك كما ذكرنا، وعادة في مشروعات التشييد يكون على
صورة خطاب ترسية Letter of award أو قبول Acceptance،
ويعتبر الاتفاق تم عند وصول الموافقة للطرف الآخر The postal rule، وقد يتم التوقيع بعدها على وثيقة عقد Agreement، ويقوم المقاول المسند
إليه الأعمال باستكمال خطوات الضمان والتأمين Security and insurance والمتطلبات الأخرى ويرد ضمان
العطاء للمتقدمين الذين لم يتم ترسية العطاء عليهم، ويجب أن يتم القبول والإيجاب Offer قائما دون أن ينسخ أو يسقط
أو يسحب Superseded, expired (obsolete) or revoked،
والمدة المناسبة أو المعقولة للقبول Reasonable
يذكرها القانون أو النظام أو تكون سلطة تقديرية للقاضي Subjective حسب
حالة مجلس العقد أو الممارسات المعتادة لمهلة القبول .. كما أنه لا بد أن يكون
القبول مطابقا للإيجاب Mirror image بدون تعديل وإلا القبول المشروط Conditional يعتبر عرض
مضاد بمعنى إيجابا جديدا Counter offer يسقط به الإيجاب السابق وبالتالي يحتاج مجددا إلى قبول من الطرف الآخر.
11-
ما هو العقد من طرف واحد، والوعد بالتعاقد، والإثراء بلا
سبب؟
قد يلزم طرف واحد نفسه بعرض أمر ما في مقابل
In exchange for قيام المتقدمين بفعل معين
أو الفوز في مسابقة معينه كأن تكون في التصميم مثلا، وهذا الالتزام الذي ألزم به
نفسه يعتبر عقدا من طرف واحد Unilateral contract
ليس فيه حاجة لقبول من طرف ثاني Bilateral،
وبناءاً عليه لو حقق أي طرف ثاني ما تم عرضه من الطرف الأول فإن الطرف الأول يكون
ملزما بالأداء Performance .. أما الوعد بالتعاقد لمهلة promise One-Sided يعتبر عقدا مثل مهلة
الإيجاب فلو حدث أن قبل الموعود خلال المهلة يكون العقد قد أبرم .. أما في حالة
تنفيذ أعمال لمالك بدون عقد أو عقد باطل Void
تكون هذه الأعمال إثراء بلا سبب Unjust enrichment ويطبق
قانون كأنه خيالي لتحقيق العدالة Equitable claim
based on a legal fiction ويتم
تعويض المقاول عن تكلفة الأعمال فقط دون ربح بما يسمى Quantum meruit، وهنا يظهر خطر risk بدء العمل دون وجود عقد
وهذا شائع في المقاولات لطول فترات التفاوض وتأخر الاتفاق أحيانا، ولكن عدم
التوقيع على وثيقة عقد ليس دائما دليلا على عدم وجود عقد فقد يتواجد عقد في حال
توافر أركانه والاتفاق على المسائل الجوهرية أو الأساسية Essential بدون توقيع الأطراف
والباقي يتم الاتفاق عليه لاحقا To be confirmed أو حسب الحالة إلا في حالة كونها مفاوضات لحين التعاقد Subject to contract.
12-
ما هو دور خطاب النوايا Letter of intent؟
عنوان الخطاب ليس هو المحدد ولكن المحتوى هو
الأساس فأحيانا ما يكون خطاب يعبر فقط عن الرضا عن العرض Letter of comfort دون القبول أو أي
متطلبات، ولكن أحيانا يشمل خطاب النوايا LOI
طلب تنفيذ جزء من الأعمال لبداية المشروع لحين الاتفاق على العقد، وقد يصاغ على
أنه نوايا ولكن المحتوى يفيد القبول LOA
وينعقد العقد، وهو نظريا يشبه العُربون في حالة الشرء مع فارق
التشبيه .. إنما في حالة تجاوز ما ورد في الخطاب واستكمال الأعمال دون عقد قد يكون
ذلك إثراء بلا سبب ومذكور شرحه وآثاره في سؤال منفصل .. وعموما خطاب النوايا يفضل
أن يشمل على المعلومات الأساسية للأطراف وللمشروع والأعمال المبدئية المطلوبة وتواريخها
وقيمتها وكيفية المحاسبة عليها وطريقة إنهاؤه وحل الخلافات فيه.
13-
ما هي أنواع عقود التشييد أو المقاولات Construction؟
تصنيف عقود التشييد يكون عادة عن طريق
التكلفة وتنقسم إلى عقد مقطوعية Fixed price or Lump Sum
وعقد التكلفة الفعلية مثبتة بالمستندات مزيدة بأجر المقاول وربحه Cost plus or reimbursement وعقد فئات يكون فيه إعادة القياس من الطبيعة للحساب على الفئات Re-measure، كما يمكن تقسيمها حسب
نوع الأعمال إلى مصنعيات فقط أو توريد وتنفيذ أو تصميم وتنفيذ Design build أو تمويل وتصميم وتنفيذ
وتشغيل لمدة BOT (concession period) or PPP،
وكل تصنيف من هذه التصنيفات له أنواع وحالات مختلفة بعضها يضاف إليه سعر مستهدف Target price أو حوافز أداء Incentives وما
شابه .. ويتم تحديد الاستراتيجية Strategy
واختيار النوع المناسب حسب عدة عوامل منها اكتمال التصميم وأهمية الوقت وحدود التمويل
Funding ووجود ممول Sponsor أو تضامن JV
وتقدير المخاطر Risk assessment ومتطلبات وحجم وقدرات وكفاءة المالك وفريقه.
14-
متى يكون العقد دوليا وما هي أهم أسس التجارة الدولية؟
المعيار الذي أتت به قواعد معهد روما UNIDROIT هو عنوان أو محل عمل
الشركات المتعاقدة Place of business or habitual residence
of the parties، وبالمثل نص القانون
الموحد للبيع الدولى الذى وضع بموجب اتفاقية لاهاى سنة 1964 أن البيع الدولى لا
يرتبط باختلاف جنسية المتعاقدين إذ قد يعد البيع دولياً ولو كان كل من البائع
والمشترى من جنسية واحدة وإنما العبرة باختلاف مراكز أعمال الأطراف المتعاقدة أو
محال إقامتهم العادية Different states،
ويتخذ عادة العقد شكل صيغة نموذجيةStandard form وبناء على ذلك فإن الشكل النموذجى للعقد وان كان
من خصائص العقد الدولى إلا أنه ليس من مستلزماته .. وقد اهتمت العديد من
الهيئات بتوحيد قانون التجارة الدولية منها هيئات حكومية مثل لجنة قانون
التجارة الدولية التابعة للأمم المتحدة ومقرها فيينا والتى تعرف باسم UNCITRAL، والمعهد الدولى لتوحيد
القانون الخاص فى روما والمعروف باسم UNIDROIT
والذي يلعب دوراً كبيراً فى توحيد القوانين الموضوعية للتجارة الدولية، ومؤتمر
لاهاى Hague Convention
للقانون الدولى الخاص الذى يهدف إلى توحيد القواعد الوطنية لتنازع القوانين دون
القواعد الموضوعية لقانون التجارة الدولية، والمنظمة العالمية للملكية الذهنية WIPO .. وأيضا هيئات غير
حكومية تتكون من أعضاء يشتركون فيها بصفاتهم الشخصية من المتخصصين وأهمهم غرفة
التجارة الدولية بباريس ICC
.. وأهم قواعد التجارة الدولية هي حسن النية والإنصاف Good faith and fair dealing
بما في ذلك أثناء مرحلة التفاوض وأيضا التعاون في تنفيذ الإلتزام مع عدم إلزام
العقود Unenforceable التي لا تحقق العدالة.
15-
ما هي أشهر الصيغ النموذجية للعقود الهندسية Standard form؟
يوجد العديد من الصيغ النموذجية للعقود الهندسية
وأشهرها في الشرق الأوسط هي نماذج الفيديك FIDIC forms وأشهرها الكتاب الأحمر في
عقود التشييد Construction
وهو عقد كميات Re-measure
يكون مقاولة تنفيذ فقط والتصميم عن طريق المالك Employer وآخر إصداراته كانت في
2017 مع تحديث أيضا لكل من الكتاب الأصفر وهو عقد مقطوعية للأعمال الكهروميكانيكية
تصميم وتنفيذ Design-Build
والفضي EPC وهذه
المجموعة الثلاثية موحدة في ترقيم البنود منذ إصدار 1999 ويطلق عليها مجموعة قوس
قزح Rainbow suite،
وأيضا الكتاب الأبيض لعقد الاستشاري والأخضر المختصر للعقود الصغيرة والذهبي لما يشمل
التشغيل DBO والوردي للبنك الممول ونموذج
لمقاولي الباطن وخلافه .. كما أنه أيضا من الصيغ المشهورة في بريطانيا JCT ويأتي بعده NEC، وتساعد كل هذه الصيغ في
التوزيع المتوازن للمخاطر Balance مما يفيد الطرفين ويساعد على نجاح المشروع .. وعند استخدام صيغة
نموذجية وعدم مناسبة بعض الشرط العامة General conditions or Core clauses مع رغبة التعديل Amendment
يفضل ألا يؤثر ذلك على توازن توزيع المخاطر ويكون التعديل في الشروط الخاصة Particular conditions or Special provisions.
16-
ما هي العقود الإدارية Administrative في القانون المصري؟
القضاء الإداري يحكم العقد الذي يسمى
بالعقد الإداري فى حالة أن أحد الأطرف هو أحد أشخاص القانون العام (جهة
إدارة وهي السلطة التنفيذية التي تدير المرافق العامة ويقال عنها الدولة أو أحد
أجهزتها أو هيئاتها)، وأنه تم إبرام العقد لتسيير مرفق عام أو تنظيمه (مثل عقود
الامتياز كالاعلانات، والأشغال العامة، والتوريد وغيرها)، وأنه أيضا كان واضحا أن
هذه هي نية جهة الإدارة كوجود شروط استثنائية وسوف يتم تناول ذلك في سؤال
منفصل .. والمحاكم الإدارية قسم من مجلس الدولة وتكون جهة الاختصاص الولائي في هذه
العقود وهذا يرجع للنظام العام ولا يجوز الاتفاق على خلاف ذلك، وتحكم بالقانون
المصري رقم 182 لسنة 2018 (قانون المناقصات والمزايدات، ولائحته التنفيذية التي
تصيغها الوزارة - فى السابق قانون 89 لسنة 98 وتعديلاته)، والقانون يحمل صبغة
إجرائية Procedure rules مثل قواعد تكوين اللجان وطريقة عملها، أما جانب القانون الموضوعي في
القضاء الإداري فإنه ليس له مواد بما يشبه القانون العام (أحكام المحكمة الإدارية
العليا) وقد يتم الاسترشاد بالقانون المدني ومواد القواعد العامة حيث أن العقود
الإدارية لها نفس أركان العقود المدنية من عنصر الإرادة بما يشمل عيوب الرضا
وأحكام البطلان .. وعادة جهة الإدارة من أجل التعاقد تحتاج الحصول على إذن وإلا
يصبح العقد باطلا والكتابة ليست لازمة دائما .. وأشهرالعقود الإدارية هو عقد الأشغال العامة الخاص
بما يتعلق بعقار أى لا ينقل دون أن يصيبه التلف أو عقار بالتخصيص أي منقول مخصص
لمصلحة عقار .. وأما فى حالة إذا لم تتوفر الشروط السابقة أو كان الطرف الأول
من أشخاص القانون الخاص فإن القضاء الإداري غير ملزم ويمكن أن تكون هناك لائحة Policy داخلية
منظمة.
17-
ما هي السلطات الإستثناية لجهة الإدارة في العقود الإدارية؟
تملك جهة الإدارة سلطات استثنائية لها
مظاهر متعددة مثل الإشراف على المتعاقد وتعديل بنود العقد وتوقيع العديد من
الجزاءات Penalties بدون حاجة لإثبات الضرر .. ويكون التعديل بالزيادة أو النقصان
بالإرادة المنفردة في حالة تغير الظروف Special circumstances أو المصلحة ويكون من نفس ذات السلطة التي صاغت بنود العقد الأصلي ويجب
أن تكون بنود وثيقة الصلة بسير المرفق العام وفي حدود معقولة مع الحفاظ على
التوازن الاقتصادي للعقد من حيث الكفاءة الفنية Competency والملاءة
المالية Solvency،
ويحق للمتعاقد أن يطلب تعويضات في حين إصابته بضرر بسبب التعديلات أو أن يطلب فسخ
العقد لو كانت التعديلات جسيمة، ولا يجوز أن يكون التعديل بأعمال جديدة منبتة
الصلة تماما أو تحتاج تهيئة ظروف جديدة Different character
and nature، ويختلف ذلك عما يجوز من
الأعمال الغير متوقعة التي لم ينص عليها في العقد لكنها ذات صلة وأيضا يختلف عن الأعمال
الإضافية الغير منصوص عليها في العقد لكنها موجودة فقط كفئة أسعار Unit rate ويتم تنفيذها حين الحاجة
إليها .. أما الجزاءات فقد تكون مالية كتعويض للضرر أو غرامة للمجازاة
كالتأخير وقد تكون فسخ العقد في حالة الإخلال الجسيم وعدم وجود أمل في العودة
لطريقة التنفيذ الصحيحة، ولها ضوابط أنها لا تحتاج استئذان القضاء بينما عادة
عمليا تقوم جهة الإدارة بذلك للملائمة ولها الحق في ذلك حتى لو لم ينص عليها في
العقد بينما لا تغير جزاءا بعينه تم النص عليه في العقد Stipulated، ومع ضرورة إعذار
المتعاقد أولا خاصة لو لم ينص عليه في العقد ما لم يوجد له ضرورة ملحة، وتخضع
الجزاءات لرقابة القضاء من حيث السبب ومشروعية الإجراءات والملائمة.
18-
ما دور القوة وحسن النية في إبرام أو تفسير العقد؟
بالطبع القوة والحق الشرعي Power and legitimacy ينتقل
ما بين الأطراف خلال دورة حياة العقد وبالتالي التعسف وسوء استخدام القوة من أي طرف
يؤي إلى حث الطرف الآخر على الإنتقام فيما بعد، ولذلك في تفسير العقد يفسر ما هو ليس
قطعي الدلالة أو فيه شك في مصلحة المدين Contra proferentem (construed against drafter)
وذلك في عقود المساومة أما في عقود الإذعان (Adhesion contract: one-sided and unconscionable)
فيفسر لمصلحة المذعن سواءا كان دائنا أو مدينا .. كما أن حسن النية أصل لاستقرار
التعامل Good faith
لذلك قد يبطل العقد في حالات التدليس والغش Fraud بينما
الكذب اليسير المألوف في التعامل يمكن التغاضي عنه مثل ما نرى عادة في الدعاية
ويسمى تدليس مشروع أو غرر يسير Flat out lie or Legally
sanctioned lying.
19-
ما هي مكونات وأولويات مستندات العقد وما اللغة الحاكمة في
تفسير العقد؟
يتكون عقد التشييد عادة من مجموعة من
المستندات يذكر العقد عادة أولوية كل منها على الآخر Precedence في حالة
وجود غموض أو تعارض Ambiguity or discrepancy،
وتكون الأولوية Priority عادة بالترتيب التالي: وثيقة العقد Agreement ثم خطاب الترسية LOA ثم العطاء المقدم Letter of tender ثم الشروط الخاصة Particular conditions (Contract data - Special provisions)
ثم الشروط العامة General conditions
ثم المواصفات Specification
ثم المخططات Drawings
ثم الجداول كجدول الكميات BOQ
ثم باقي مستندات العقد المتفق عليها Incorporated to
contract .. كما
تكتب بعض العقود خاصة الدولية بأكثر من لغة Dual language ويفضل
أن ينص العقد على أي منها هي اللغة الحاكمة Ruling حتى
تسود Prevail
في حالة وجود أي غموض أو تعارض.
20-
ما دور القانون الحاكم في العقود وما هي البنود الضمنية Implication؟
عادة ما ينص العقد على قانون حاكم Governing law ويجب أن يراعى أنه لا
يجوز الاتفاق على مخالفة النظام العام أو نص آمر في القانون لكن يمكن الاتفاق
بخلاف النصوص المقررة أو المكملة فاتفاق الأطراف يَجُب نص المشرّع في هذه الحالة
حيث أن دور القضاء هو التفسير وتوضيح المضمون وتكون نية الطرفين هامة جدا في هذا
التفسير Interpretation إذا لم يكن النص واضح في التعبير عن قصد المتعاقدين، وكأنها قواعد
مكملة لسكوت الأطراف فيما لا يتعارض مع نص صريح Not inherently contradict express terms
يستهدي فيها القاضي بالقانون والعرف والعدالة
بحسب طبيعة الالتزام، وهنا يتجاوز مضمون العقد ما ورد فيه من بنود صريحة Express terms حيث
يشمل أيضا ما يعتبر من مستلزمات العقد Necessary to give business efficacy
بما يسمى في القانون العام بالبنود الضمنية Implied.
21-
ما هي الإلتزامات الأساسية Prime obligations
للمقاول والمهندس؟
المبدأ الأساسي هو أن العقد شريعة
المتعاقدين Canon كما ينظم مسؤولية المهندسين والمقاولين في مصر قانون البناء 119 لعام
2008 إلى جانب القواعد العامة الواردة في القانون المدني عن عقد المقاولة .. وعقد
كل من المهندس والمقاول مع رب العمل كلاهما قانونا عقد مقاولة فمثلا المقاول
تحديدا عقده عقد استصناع من نوع العقود الواردة على عمل من ناحية فقه القانون Jurisprudence، والمهندس الاستشاري أو
من تسميه بعض القوانين بالمعماري هو من يتعلق نشاطه بعملية المعمار أو البناء كدور
عملي وليس التخصص المهني .. وغالبا تكون الالتزامات الأساسية للأطراف كما يلي: يقوم
المقاول في عقد المقاولة بالتنفيذ أي يقوم بأعمال لصالح رب العمل ويجب على
المقاول العمل في مواظبة وجد regularly and diligently
أو ما يسمى بالعناية الواجبة due diligence and expedition
حتى يضمن تنفيذ المشروع بالجودة المطلوبة في الوقت المحدد وأي تقصير منه يعتبر
مخالفة قد تتسبب في حقوق للمالك قد تصل إلى الحق في فسخ العقد Repudiation breach .. والمهندس
قد يكون مسؤول عن التصميم فقط أو الإشراف أو كلاهما مع كونه مستشارا لرب العمل
يقدم له المشورة .. والمصمم مسؤول عن أخطاء التصميم والتصميم هو إلتزام بتحقيق
نتيجة كما أنه لا يجوز الاتفاق على الاعفاء من الغش أو التدليس لأنه يقع باطلا أي
اتفاق يتعلق بالمسؤولية التقصيرية كالإهمال الجسيم Gross negligence والفساد
والرشوة Corruption and bribery،
ولا يشمل العقد عادة العيوب وتحقيق الغرض، والأخطاء في التصميم قد تكون في
مخالفة الأصول الفنية أو الغرض أو راحة المستخدمين أو خطوط التنظيم وقيود
الارتفاعات أو قيود الارتفاقات الخاصة .. ولا يمكن نقل هذه المسؤولية للمقاول فقط
لأنه مجرب وصاحب خبرة فالمقاول غير مسؤول عن التصميم إلا ما يصدر منه بطبيعة الحال
وتكون مسؤوليته كاملة في حالة عقد التصميم والتنفيذ Design-build بأن
يحقق نتيجة أو غرض المشروع Fitness for the purpose .. أما الإشراف فهو مسؤولية بذل عناية Reasonable skill and care مثل
مراقبة الأعمال والإشراف على تنفيذها ويجب عليه في هذه المسؤولية مراجعة التصميم
حتى لو اعتمدتها الجهة الإدارية والتحقق من حالة التربة وجودة المواد المستخدمة
وبهذا قد يكون له سلطة على موقع العمل يتحمل مسؤوليتها.
22-
ما هي مسؤوليات ودور الأطراف الرئيسية في عقود التشييد؟
يكون عقد التشييد أو المقاولات بين المالك
والمقاول ويكون فيه دور أيضا على الاستشاري يذكر في نفس العقد بناءا على عقد آخر
يكون بين الاستشاري والمالك .. وتنفيذ العقد يكون بطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن
النية وهو ما يقضي به العرف Common practice في شرف التعامل .. ودور هذه الأطراف الثلاثة يجب أن يكون Ought to be كما
يلي: على المالك تمكين المقاول من موقع العمل والتعاون Cooperation والسماح
له بالعمل دون تدخل أو إعاقة Interference or
disruption وتكليف
مهنيين كفء بالتصميم والإدارة ودفع المستحقات في موعدها وقد يقوم بتحمل حماية
المقاول بالتعويض المادي Indemnification لما ينشأ عن بعض القرارات التي يتخذها في حالة حاجته إليها .. وعلى
المقاول تنفيذ الأعمال طبقا للعقد والإلتزام بالرسومات والمواصفات والتعليمات
الموقعية ورعاية الأعمال وإرسال الإشعارات الضرورية في حالة وجود أي مطالبات له ..
وعلى الاستشاري مهام فحص الأعمال Inspection
والقياس Measurement and valuation
ومراجعة المستخلصات وتفسير العقد وإصدار التعليمات والتقديرات Instruction and determination.
23-
كيف يوزع العقد المخاطر على الأطراف وما المصحلة من وراء
ذلك؟
من أهم الأدوار التي يقوم بها العقد هو
توزيع المخاطر بين الأطراف Risk-sharing ويختلف ما يتحمله كل طرف من المخاطر Risk-allocation حسب نوع
العقد كما أن توزيع العقد للمخاطر بنوع من التوازن يضمن للمالك الحصول على سعر
تنافسي لا يضيف فيه المقاول لسعره كثير من الأمور المجهولة والمحتملة بنسبة حدوثها
على العقد كفعل وقائي، وبدلا من ذلك يتحملها المالك ويدفع قيمة هذه المخاطر
للمقاول فقط في حالة حدوثها مما يزيد الثقة وحسن الظن في التعامل بين الطرفين ويساعد
على نجاح العقد والمشروع .. وقد تندرج المخاطر في أمور مثل مشاكل التصميم والوصول للموقع
Access to site ومصاريف الهيئات Royalties واستخراج الشهادات والتراخيص License والتصاريح
أو الفسوحات Permits and Regulatory Issues
وظروف الموقع وعيوب التنفيذ والأوامر التغييرية والمطالبات
والأحداث الاستثنائية وإيقاف الأعمال Suspension واستئنافها
Resumption والمستخلصات Invoices or statements
والدفعات Payment المقدمة Advance والجارية Interim والختامية وحجز مبالغ Retention
وردها والمحافظة على التدفق النقدي Cash flow وملكية المعدات والأعمال المؤقتة والتأمينات والضمانات والتعويضات
والفسخ والاختبارات والتسليم والصيانة DNP.
24-
كيف يتم التنازل عن العقد وما آثار الظروف الطارئة في
العقود الإدارية؟
على المتعاقد تنفيذ التزامه بنفسه والتنازل
Assignment or novation أو التعاقد من الباطن Subcontract
لا يكون إلا بموافقة رب العمل حسب نص العقد أو جهة الإدارة، وفي
حالة رفض مقاول باطن يجب أن يكون الرفض Rejection or dissatisfaction مبررا Debriefing،
وفي حالة القيام بالتنازل يعتبر ذلك إخلالا جسيما يبرر توقيع أقصى الجزاءات حتى
فسخ العقد .. أما الموافقة على التعاقد من الباطن فهو لا يغير العلاقة ولا إلتزامات
المقاول الأصلي .. وفي حالة الظروف الطارئة Exceptional events المؤقته
الغير متوقعة الأثر ولا يمكن دفعها Reasonably provide against
التي ليس فيها استحالة كالقوة القاهرة Force majeure بينما
يكون التنفيذ مرهقا جدا يجوز للقاضي أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول ..
وللمتقدم في مرحلة العطاءات سحب عطاءه عند مرور الموعد المحدد للبت وإلا لا يستفيد
من الظروف الطارئة الحادثة بعد تقديم عطاءه وقبل موعد البت .. وفي حالة استمرار
الظرف الطاريء على ألا يرجى زواله سيكون لأي من الطرفين خاصة جهة الإدارة اللجوء
للقضاء لتسجيل هذه الحالة وعليها تتوقف الالتزامات ويمنح القضاء الطرفين مهلة للتفاوض
من أجل إعادة التوازن وليس للقاضي الإداري أي سلطة في تعديل في بنود العقد وإن لم
يتفقوا يحكم القاضي بفسخ العقد وقد يكون مقرونا بالتعويض على الطرف الذي يراه
متعنتا في التفاوض.
25-
متى يسمح بالتغيير أو الإضافة للعقد وما أسس التعامل معه؟
التغيير هو اقتحام وانتهاك لحق المقاول Intrusion into and infringement of contractor’s right في تنفيذ ما تم الاتفاق عليه فقط بما يعتبر خرق للعقد Breach لذلك يدرج
في العقد بنود للسماح للمالك بالتغيير بإرادته المنفردة Unilateral مقراً
أن المقاول يستحق عنه دفعة بينما قبوله لا يكون اختياريا للمقاول .. لذلك في
المقابل ليس للمالك أن يقوم بحذف أعمال Omission والقيام بها بنفسه أو عن
طريق مقاول آخر Pass to another contractor
بدون موافقة المقاول .. وتكون صفات وشروط التغيير المسموح به Permitted change هي أن يكون
عمل جديد على نطاق العقد ويصدره المالك بنفسه Principal أو عن
طريق وكيل ذو صلاحية Authorized agent of the client
ولا يكون بسبب خطأ المقاول وألا يكون التعديل بأعمال جديدة منبتة
الصلة تماما Cardinal change أو تحتاج تهيئة ظروف جديدة Not similar character and nature لأنه قد يستدعي هذا إتفاقا جديدا Separate agreement .. ويتم
التعامل مع هذا الأمر التغييري Variation في ظل إجراءات Procedure أو آلية يحددها العقد Change mechanism وحساب قيمة البنود فيه
يتم عادة بناءا على ثلاثة قواعد هي: (1) لو طبيعة وظروف الأعمال مشابهة للعقد دون
فرق كبير في الكميات يتم المحاسبة بنفس أسعار العقد أما (2) لو هناك اختلاف في
الظروف أو الكميات يتم إضافة نسبة ذلك Fair allowance
أما (3) لو العمل من طبيعة مختلفة يتم المحاسبة بأسعار جديدة مناسبة
New fair rates and prices.
26-
هل الاختلاف في ظروف الموقع يعتبر أمرا تغييريا؟
إعتبار الاختلاف في ظروف الموقع Different site conditions أمرأ
تغييريا قد يؤثر على أسس المنافسة في العطاءات ويؤدي لمشاكل في إدارة العقدBasis of competitive tendering and uncertainty in contract
administration بينما في
بعض الحالات قد لا تكون المستندات والمعاينة النافية للجهالة في مرحلة العطاءات
كافية لمعرفة جميع ظروف الموقع لوجود أمور لا يمكن معرفتها مسبقا Unforeseeable مثل ما
هو تحت سطح الأرض Sub-surface
.. ويتم معاملتها كأمر تغييري لو تم التأكد من أنه كان لا يمكن معرفتها
مسبقا وأدت إلى تغيير في الأعمال.
27-
ما هو الهدف من تمديد مدة العقد EOT وما هي الآثار المترتبة عليه؟
تكون عقود التشييد لها مدة محددة ويحدد
العقد كيفية حسابها حيث تبدأ من تاريخ بداية العقد Commencement date الذي قد يكون تاريخ
التعاقد أو تاريخ تسليم الموقع Possession of the site
أو كما يحدد العقد وينتهي بانتهاء التنفيذ واستلام الأعمال Completion and taking over،
ويقدم المقاول برنامج زمني Programme or time schedule
يوضح كيف سيؤدي إلتزامه بتنفيذ المشروع خلال هذه المدة .. وتنص العقود في
الأغلب على غرامة تأخير Liquidated or delay damages
في حالة عدم الالتزام بالتنفيذ وإنهاء الأعمال فعليا Practical completion في
الموعد المحدد، وفي بعض الحالات لو أدى التأخير الذي تسبب فيه المقاول حدوث خسائر
وتكاليف Loss and expene للمالك ولم ينص العقد على غرامة تأخير يحق للمالك
المطالبة بتعويض لما سببه هذا الخطأ من خسائر عامة General or unliquidated damages .. ويعفي المقاول Relieve من هذه
الغرامة لو تم منحه تمديد لمدة العقد Granted extension of time وتغيير
تاريخ النهاية التعاقدي ويحدث ذلك في حالة أن أسباب التأخير أتت من أمور خارجة عن
إرادة المقاول حيث أن هذا كثيرالحدوث في عقود التشييد مما لا يجعلها عقود معتمدة
على الوقت كمحدد للأداء Time of essence،
ويستحق المقاول في حالة التمديد المطالبة بالتكاليف التي تكبدها Incur بسبب زيادة المدة Prolongation cost التي تكون عادة التكاليف
الغير مباشرة Indirect and overhead cost
خلال هذه المدة.
28-
كيف يتم تقديم مطالبة مالية أو زمنية Claim for Payment and/or EOT؟
يتم تقديم المطالبة عادة عن طريق إتباع
بنود العقد Compliance
لاثبات الاستحقاق Entitlement
بناءا على السبب والأثر Cause and impact،
ويفضل أن يكون ذلك بأسلوب بسيط ودقيق وواضح مبني على قواعد تعاقدية وقانونية Legal basis .. وتكون مكونات
المطالبة عادة كما يلي: سرد الوقائع Factual narrative
مع إرفاق مستندات الاثبات Substantiation documents، ويشمل تحليل السبب
والأثر الاستدلال بالعقد ومسؤوليات الأطراف مع الإشارة للبنود والتواريخ التعاقدية
والقانونية وقد ترفق أيضا كما قد يشمل ذلك تحليل الأسعار والتكاليف وتحليل التأخير
مع إرفاق البرنامج الزمني موضحا عليه التأثير Impacted time schedule، ثم خلاصة المبالغ
والتمديد المطلوب Statement of the claim
.. وقد يتم تقديم مطالبة جارية Interim
على مراحل في حين استمرار تأثير الأحداث Continuing effect
ثم تقدم مطالبة نهائية Final عند إنتهاء التأثير .. وفي
حالة إعتماد المطالبة قد يؤدي ذلك إلى تعديل إو إعادة معايرة Recalibrate قيمة
العقد وتاريخ الانتهاء والبرنامج الزمني Revised schedule .. وعند وجود أحداث
متعددة لا يمكن فصلها Inseparable بتوضيح العلاقة السببية منفصلة Causal link بمعنى عدم
إمكانية قياس الضرر الناتج عن كل خطأ على حده في هذه الحالة يتم التقديم مطالبة
عامة Global claim
كأنها مركبة لهم جميعا Composite ويتم بنائها على حساب
الفرق لو كانت هذه الأحداث لم تحدث على المشروع بالكامل أو أجزاء منه بما يشبه Diminution of value.
29-
ما هي أنواع الحوادث Events وما هو التأخير
المتزامن وحالاته وأثره؟
قد تكون العوائق أو الأحداث التي أثرت على
المشروع بسبب المالك أو من هو من طرفه كالاستشاري أو مقاول آخر يعمل لصالحه Employer event أو بسبب المقاول أو من
يمثله كمقاولي الباطن Contractor event
أو بسبب خارج عن كلاهما Neutral event
مثل الظروف الاستثنائية والقوى القاهرة Exceptional event
and force majeure، وعند تحليل التأخير
ووجود تزامن أي أن أثر تأخييرين لهما أسباب مختلفة يقع في نفس المدة Concurrency فإن ذلك
يؤثر على الحقوق المترتبة للأطراف مثل أنه في حالة أن المقاول متأخر بالتزامن مع
تأخير آخر خارج عن إرادته Concurrent delays فإنه يعوض عن المدة فقط EOT
بينما لا يستحق تعويض مالي Compensation أما لو كان هناك تداخل محدد أو جزئي بين التأخيرين وليس على كامل المدة
فإنه يتم الفصل وتعامل كل فترة حسب حالتها.
30-
كيف يتم معالجة التأخير ومتى تصبح مدة المشروع في سعة Time at large؟
من دور المقاول معالجة آثار الأحداث التي
قد تؤدي إلى التأخير Duty to Mitigate ويلزم عليه معالجة أو تعويض كامل التأخير Recovery لو كان هو المتسبب فيه Culpable حتى لا يتعرض لتطبيق غرامة التأخير عليه وقد
يصل الموضوع في بعض الأحيان إلى استحقاق للمالك في فسخ العقد، كما قد يضطر المقاول
حتى يتمكن من عمل ذلك إلى دفع مبالغ إضافية لتسريع العمل Acceleration في حين أنه لو طلب منه التسريع
إختياريا للإنهاء قبل المدة التعاقدية فيتم ذلك عادة بالاتفاق على المقابل أولاً ..
أما في حالة وجود منع Prevention
تسبب به المالك مما يؤدي إلى إعاقة المقاول Hindrance عن إنهاء المشروع في
التاريخ المحدد مما يؤدي إلى تأخير ممتد Protracted delay
فحينها يصبح المشروع في سعة منطقية Time at large أى أنه
يتم استبدال Replace إلتزام المقاول بالتاريخ التعاقدي ويسمح له بإنهاء الأعمال في مدة
معقولة.
31-
كيف ينظم العقد العلاقات بين الأطراف والطرف الثالث مثل
مقاول الباطن؟
عادة تقوم العقود بتنظيم التواصل Communication بين
الأطراف عن طريق إشعارات Notices أو إنذارات وتسمى قانونا بالإعذار ويكون لها مدة والتأخير في إرسالها
في بعض الحالات يسقط الحق في المطالبة ببعض الحقوق طبقا لنص العقد time-barred، والاعذار هو تسجيل
الدائن للتأخير على المدين في حال تقصيره Reserve
لاظهار عدم التسامح من الدائن قطعيا وعلى المدين حينها المسارعة
في التنفيذ، ويكون الاعذار عن طريق الانذار رسميا ويجوز الاتفاق بين الأطراف على
عدم الحاجة للاعذار صراحة أو ضمنيا أو على أي وسيلة مخففة للاعذار .. وفي حالة
تصريح المدين كتابة بأنه لا يريد تنفيذ إلتزامه يكون لا حاجة للاعذار أو في
حالة أن التنفيذ العيني أصبح غير ممكن أو غير مجدي أو في حالة الالتزامات الغير
تعاقدية، ويترتب على الإعذار استحقاق تعويض على التأخير بعده وانتقال مسؤولية أو تبعة
هلاك الشيء إلى المدين في حال تقصيره .. وقد يوجد ضمانات أو علاقات مع طرف ثالث
أحيانا Collateral
warranty or third party rights فالأطراف ذات الصفة في العقد نفسه في عقد التشييد هما رب العمل
والمقاول Privity of contract بينما توجد أطراف ليس بينهم علاقة تعاقدية مباشرة Third-party مثل ما
بين المالك ومقاول الباطن Subcontractor وقد يكون الطرف الثالث طرف
مستفيد Beneficiary
.. ويوجد حالات يختار المالك مقاول باطن بعينه Nominated ويختلف التعامل معه حسب
العقد وهل سيقوم بتنفيذ أعمال إحتياطية Provisional sum
تكون لها قيمة في العقد دون تفاصيل لإحتمالية تنفيذها.
32-
ما هي أنواع الالتزامات ومدى استحقاقها وكيف يتم تنفيذها؟
الالتزامات تنقسم إلى نقل ملكية أو القيام
بعمل أو الامتناع عن عمل .. والأصل أن الملتزم أو المدين ملزم بالوفاء بذات
الشيء وبكل الشيء المستحق، وحيث أنه لا تكليف إلا بمقدور فلو أصبح التنفيذ العيني Specific Performance للإلتزام
مستحيلا بدون خطأ من المدين يسقط عنه الالتزام .. ولو أخطأ أو ارتبط بشخصه
لعدم مصادرة حريته مما يختلف عن إمكانية مصادرة المال Forfeiting
فيكون ملتزما بالتعويض العادل ويسمى التنفيذ بمقابل، والذي قد
يكون بديلا للتنفيذ العيني في حالة أنه أصبح غير مجدي للدائن أو مكملا للتنفيذ
العيني في حالة الضرر كمسؤولية مدنية ويضاف له شرط رابع زيادة عن الخطأ والضرر
والسبب وهو إعذار المدين .. وقد يكون التنفيذ العيني هو القيام بالعمل الذي
امتنع عنه المدين على نفقتة .. وقد تطبق الغرامة التهديدية في حالة الامتناع عن
تنفيذ التزام متعلق بشخص المدين بعد موعد يحدده القضاء على أساس وحدة زمنية تتتابع
ويتراكم المبلغ ما بقي المدين ممتنعا، وقدر الغرامة يعتمد على قدرة المدين على
المقاومة ويمكن للقضاء تغييرها بتقدير تحكمي للتهديد، وهي غير قابلة للتنفيذ إلا
عند تصفيتها عندما يتحدد موقف المدين بشكل نهائي، ويكون ذلك بإزالتها عند التنفيذ
ويكون على المدين تعويض على التأخر في التنفيذ أو عن عدم التنفيذ، وفي حالة
الغرامة التهديدية يزيد التعويض في حالة عدم التنفيذ بجزء لمواجهة العنت الذي بدى
من المدين .. وللمعسر حالته من حق الضمان العام للدائنين فيما يسمى قسمة الغرماء.
33-
كيف يسقط الإلتزام بالتقادم Statute of limitation؟
التقادم يكون سقوط للحق ببعض الافتراضات
منها افتراض الوفاء أو تنازل الدائن عن حقه Waived فالأصل في
الالتزام أنه ينقضي Extinction لأنه رابطة موقوته
وقد يكون ذلك الإنتهاء Physical completion بالوفاء أو الوفاء بمقابل أو التجديد أو الانابة بالوفاء أو المقاصة أو
استحالة التنفيذ أو الابراء أو التقادم المسقط .. ففي القانون المصري الأصل في التقادم
15 سنة ماعدا مثلا ما يسقط بخمس سنوات لحماية المدين من تراكم الديون وهو
الحقوق الدورية المتجددة مثل إيجار المساكن ورواتب العمل ولا ينطبق ذلك على
الأقساط لأنها ليست متجددة، وحقوق بعض المهن الحرة (حصراً 9 مهن منها المهندس)
يسقط خلال خمس سنوات على افتراض قرينة الوفاء فلو تضمن من المدين ما ينفي ذلك أو
كان مكتوبا عاد تقادم الحق إلى 15 سنة، كما تسقط الضرائب والرسوم من الدولة خلال
خمس سنوات .. بينما يسقط بثلاث سنوات فقط كثير من دعاوى المسؤولية المدنية خاصة
التقصيرية ويبدأ حساب المدة من حين معرفة المسؤول .. وسنة واحدة لبعض حقوق التجار
والصناع وأصحاب الفنادق والمطاعم والخدم والأجير مبني على قرينة الوفاء باستحلاف
المدين .. ولا يسري التقادم في حالة عدم مقدرة الدائن المطالبة بحقه، وتحسب
المدة من وقت ما أصبح الدين مستحق الأداء مثل تحقق شرط احتمالي، وتحسب بالأيام
وكسور الأيام لا تدخل في الحساب وقد يتم تمديد آخر يوم ليكون يوم عمل كما أنه قد يرد
على المدة وقف أو انقطاع حسب الحالة.
34-
ما هي أنواع المسؤولية المدنية وشروطها وحدودها وعلاقتها
بالعقود؟
المسؤولية المدنية تنقسم إلى مسؤولية عقدية
ومسؤولية تقصيرية، وكلاهما يستلزم توافر ثلاثة شروط هي الخطأ والضرر وعلاقة
السببية بينهما، والهدف من المسؤولية المدنية ترضية المضرور وليس الزجر لذلك يكون
التعويض على قدر الضرر بعكس القضاء الجنائي الذي ينظر إلى جسامة الخطأ في حكمه، ويكون
على المضرور مسؤولية الاثبات .. والفرق في الأحكام وأسس الحساب لكل من المسؤولية
العقدية والمسؤولية التقصيرية أنه في حالة العقد يكون التعويض عن الضرر الذي كان يمكنه
أن يتم توقعه عند إبرام العقد Reasonably be supposed to have been in
the contemplation of parties،
أما في حالة التقصير قد تشمل المسؤولية الضرر الغير المتوقع والضرر المعنوي أيضا، والمسؤولية
التقصيرية تؤدي إلى تضامن المسؤولين في مواجهة المضرور كما لو أن كل منهم مسؤول عن
الدين بأكمله ويختلف ذلك في المسؤولية العقدية إلا في حالة وجود عقد تضامن .. ويرتبط
الخطأ بنوع الالتزام هل هو تحقيق نتيجة أم وسيلة أو عناية وبذل جهد، والصعوبات
في إثبات السببية تحدث في فرضين هما تعدد الأخطاء لنفس الضرر أو وجود سبب أجنبي External هو الذي أدي بالخطأ أن
يسبب الضرر Root cause
.. أما في حالة تعدد الأخطاء يتم إنتقاء خطأ واحدا وفقا للمجرى الطبيعي
للأمور طبقا لنظرية السبب المنتج أو الفعال، وفي حالة العوامل الخارجية لو كانت من
الطرف الآخر ينظر هل هناك خطأ يستغرق Dominating
الخطا الآخر لأنه أشد جسامة Significance
كالعمد مثلا Deliberately
أو لأنه مترتب عليه فيكون هو المسؤول، وإلا يتم
تخفيض التعويض بنسبة مساهمة خطأ المضرور، أما لو من الغير نرجع لنظرية السبب
المنتج أو الفعال .. والمسؤولية المفترضة Presumed عن فعل
الغير تكون في عدة حالات مثل المتبوع كالعامل ومسؤول
إدارة (حارس) المواد الخطرة أو الآلات الميكانيكية وحارس البناء في حال تهدمه (الحائز
ولا تنطبق على المستأجر) حيث يشترط في التبعية السلطة وارتكاب التابع خطأ حال أو
بسبب تأدية الوظيفة، وعليه فيحق للمضرور رفع الدعوى Sue على
كليهما أو على المتبوع وحده ثم له أن يرجع به على التابع.
35-
ما هي طرق حساب الضرر أوالخسائر وحالات التعويض؟
أنواع الخسائر تنقسم إلى مباشرة Direct وغير
مباشرة Indirect أومترتبة Consequential
ويتم التفريق بينهما من هذين الطريقين Two limbs
في ترتبهم الطبيعي والمباشر على الخطأ Usual course of
things، ويكون علاج Remedy كثير من الأضرار والخسائر
Damages خاصة التي نتجت من أخطاء أو إخلال بالعقد Breach عن طريق
الإلزام بالتنفيذ أو التعويضات Indemnities
كما هو مذكور في أسئلة أخرى، وقد تشمل المطالبات في العقود
الزمنية وقت وقيمة مالية Monetary value
مثل تكلفة Cost وربح Profit (Price= cost + profit)، ولا يتم التعويض بأكثر
مما يطلب المتضرر .. والتعويض قد يكون قضائي يقدره القاضي أو يكون اتفاقي
كشرط جزائي أو يكون قانوني في حالة نص القانون عليه كالفوائد Interets، وبالنسبة للتعويض
القضائي يوجد ضوابط وهي أن يكون ترضية كاملة للمضرور أي مساويا للضرر بما لحق الدائن
Sustained
من خسارة وضاع عليه من كسب، ويقدر التعويض بمقدار
الضرر بالمعيار الذاتي حسب كل حالة وليس بالمقدار الموضوعي المجرد، ويقتصر أيضا
التعويض على الضرر المباشر دون الضرر الغير مباشر أي أنه ما لم يكن بإمكان الدائن
أن يتوقاه لو بذل جهدا معقولا، وتختلف في المسؤولية العقدية أن تشمل فقط ما كان
للمدين أن يتوقعه، ويقدر الضرر بقيمته في حين صدور الحكم النهائي حتى لا يكون هناك
مصلحة للمدين في المماطلة Procrastinating،
وقد يشمل التعويض الضرر الأدبي أو المعنوي الغير مادي أيضا حسب الحالة.
36-
ما هي مباديء الاثبات Evidence ومن هو الملزم بالإثبات؟
الاثبات هو إقامة الدليل لما ينكر المدعي
عليه، ومبادئه العامة هي أولا حياد القاضي في سلبية بعدم مساعدة أي خصم في تقديم
أدلة وعدم استخدام علمه الشخصي، والمبدأ الثاني هو حضورية الأدلة أو المجابهة
بالدليل أي تمكين الطرف الآخر من الرد والتعقيب ثم حجز الدعوى للحكم فلو أرسل أحد
الأطراف دليل مهم بعد ذلك يتم إعادة الدعوى للمرافعة، والمبدأ الثالث هو عدم جواز
أن يصطنع الشخص بنفسه دليلا لنفسه، والمبدأ الرابع لا يجوز إجبار شخص بأن يقدم
دليلا ضد نفسه إلا في حالة أنه محرر مشترك وتم اثبات وجوده إجمالا مع قرائن
ويستلزم الإنكار يمينا وإن امتنع يعتد القاضي بأقوال الطرف الآخر، وقواعده مقررة
أو مكملة وليست آمرة .. ويكون الاثبات للواقعة التي أنشأت الحق وليس للحق
نفسه، وبه يستدل القاضي على ثبوت الحق لصاحبه، ويوجد شروط للحاجة للاثبات وهي
التنازع في الواقعة والتحديد أي إمكانية الاثبات عملا وتعلقها وإفادتها بالموضوع
.. والمدعي هو الملزم بالاثبات Burden of proof
و المدعي هو من يزعم Allege خلاف الأصل أو الوضع
الطبيعي للأمور أو الثابت فعلا أو حكما بالافتراض أو الاستنتاج بالقرينه التي قد تستخدم
كدليل قطعي فيما نص عليه القانون.
37-
ما هي طرق الاثبات ومتى تكون الحاجة إليها؟
تنقسم الأدلة قانونا إلى الكتابة والبينة
أو شهادة الشهود والقرائن والإقرار واليمين وإجرائيا المعاينة والخبرة .. والكتابة
هي أقوى طرق الاثبات في الترجيح بين الأدلة، والتصرف القانوني كالعقد أو
الإرادة المنفردة يجب فيهما الاثبات بالكتابة إن تجاوز ما ينشأ عنه على قيمة معينة
أو غير محدد القيمة وقت نشأته أو بعض صور العقود المنصوص عليها في القانون، وهناك
محررات رسمية وعرفية تختلف في قوة حجتها وطريقة التعامل معها قضائيا .. وفي
حالة الشهود لا يصح للطرفين الاتفاق على شاهد دون غيره حيث أن هذا لا يقيد
المحكمة حسب سلطتها التقديرية الكاملة Sole discretion
لأنه دليل ليس ملزما كالكتابة كما أن الشهادة قد تكون مكملا في
مبدأ الثبوت بالكتابة لما ثبت مبدئيا أو إحتماليا بكتابة صادرة من الخصم أو منسوبة
إليه في حالة وجوب الكتابة وقد يمنع الكتابة مانع مادي أو أدبي وقد يفقد السند
بسبب أجنبي، وتكون الشهادة لما عرفه الشخص بحواسه وليس بالتسامع ولا يلزم اشتراط
الحيادية أو عدم وجود تضارب مصالح COI،
والقرائن هي الاستنتاج بقرينة وهي مثل البينة قضائيا .. والإقرار القضائي
يعتبر تصرف قانوني وقد يكون صريحا أو ضمنيا مثل السكوت الملابس أو الموصوف ولا يحق
للدائن تجزئة إقرار المدين إلا إذا كان مركبا من وقائع متعددة غير مرتبطة بالواقعة
محل الإدعاء وغير مستتبعة بالضرورة أو أن الدائن أخذ به ثم أثبت عدم صحة جزءا منه
.. واليمين منها أنواع مثل الحاسمة والمتممة.
38-
كيف يتم تنفيذ الغرامة أو الشرط الجزائي في العقد؟
الشرط الجزائي هو غرامة أو تعويض يتم
تحديده بإتفاق مسبق في العقد أو بإتفاق مستقل قبل حدوث الإخلال Liquidated and ascertained damages
لاستبعاد سلطة القاضي في التقدير أما لو كان الإتفاق
لاحقا فيكون ذلك صلحا .. وله خصائص أنه تابع لالتزام أصلي ويزول بزواله
ويتصف بأوصافه، كما أنه إلتزام إحتياطي في حال الإخلال بالتزام أصلي ولا يحوله إلى
التزام تخييري أو بدلي وبالتالي لو ما زال الإلتزام الأصلي ممكنا يتعين على المدين
أداؤه، وهو تقدير جزافي للتعويض كما أنه ليس سبب المسؤولية وعليه فلا بد أن يتوافر
فيه شروط المسؤولية المدنية جميعا، وخصوصيته فقط في عنصر الضرر مما يجعل الضرر
مفترضا فلا يكلف الدائن بإثبات الضرر ويكفي فقط إثبات الخطأ وقد يثبت المدين عدم
وجود ضرر حتى يتحلل من دفع قيمة الشرط الجزائي .. وفي حالة لو كان الشرط
الجزائي مبالغ فيه عن الضرر يعامل معاملة الغرامة التهديدية فيزيل القاضي ما فيه
من كبر المبالغة وليس أن يساويها بقيمة الضرر كأنه يلغي الشرط الجزائي، وأما لو
كان زهيدا جدا فيعتبر إتفاق على الاعفاء من الالتزام، وقد يخفض القاضي الشرط
الجزائي في حالة إثبات تنفيذ جزء من الإلتزام، وليس للقاضي زيادة الشرط الجزائي
إلا في حالة الغش أو الضرر الجسيم فيعتبر باطلا ويرفعه القاضي لقيمة الضرر.
39-
كيف يتم تحديد انتهاء التنفيذ أو انقضاء العقد والعيوب وفترة
الصيانة؟
النهاية العملية للعقد تكون بالوفاء وهو
الطريق الطبيعي لإنقضاء الإلتزام ويترتب عليه إعفاء وبراءة ذمة المدين وأحيانا
ينقضي حق الدائن بوفاء بسيط أو مع الحلول في حين وجود طرف آخر قام بالوفاء غير المدين
مثل حالة التضامن أو الفضول .. محل الوفاء أو موضوعه له مبدأين هو أن
المدين ملزم بالوفاء بذات الشيء وبكل الشيء المستحق، وليس للمدين أن يجبر الدائن
على قبول وفاء جزئي بحقه ماعدا بالاتفاق بين الطرفين أو حكم القضاء أو نص القانون
كالمقاصة Set-off .. وتسلم الأعمال هو تصرف قانوني بموجبه يعلن رب العمل قبوله
للعمل مع أو بدون ملاحظات، وهو إلتزام يجب على رب العمل المبادرة به عند إتمام
العمل وإلا إذا امتنع بدون سبب مشروع رغم إنذاره رسميا يعتبر أن العمل قد تم
تسليمه تسليم حكمي أو إعتباري Deemed،
وعبء إثبات ذلك على المقاول .. وقد يكون التسليم صريحا بأي شكل أو يستخلص
ضمنيا مثل في حالة الحيازة الفعلية للأعمال أو استعمالها بدون تحفظات لفترة من
الزمن بشرط أن تكون قد اكتملت وصالحة في مجموعها لأن تسلم، والتسليم قد يكون جزئيا
على أجزاء وكل منها يترتب عليه الآثار القانونية منفردا .. والتسليم الابتدائي
هو تسليم مؤقت ينقل الحراسة لرب العمل ماعدا للأجزاء المعيبة ويصلح المقاول خلال
هذه المدة جميع العيوب محل التحفظات في مدة سنة الصيانة Maintenance وبعدها
يتحول إلى تسليم نهائي مما يعفي المقاول من العيوب الظاهرة .. ويكون إستحقاق
المقاول عما تم من عمل ولو به عيوب بسيطة وفقا لمبدأ Substantial performance، وتسجل العيوب عند
التسليم Snagging أو ما يسمى أحيانا Punch list
وقد يكون مصحوبا باختبارات والتجربة والتشغيل لمدة معينة Testing and commissioning وهذه
ليست تعبيرات قانونية، وغالبا يتم الاتفاق على مدة معينة لإصلاح هذه العيوب وإلا
يتم التعويض كما يتم إصلاح أي عيوب تظهر أو إصلاح ما تبقى منها خلال فترة الصيانة ..
وتقاس العيوب Defects
حسب درجتها وتأثيرها على حيازة واستخدام المبنى للغرض المنشأ من أجله Patent defects فقد
تمنع التسليم ومنها العيوب البسيطة Trifling or de
minimis items أو قد تكون أعمال بسيطة متبقية Outstanding works ولا تفريق بينهما No distinction،
كما أن العيوب البسيطة التي لا يمكن
اصلاحها Irremediable
لا تحول Preclude دون التسليم .. حيث أنه قد يتم التعويض
عن العيوب بعدة طرق Different remedies تم الإشارة إليها في طرق تنفيذ الإلتزام كالتنفيذ العيني كأن يقوم
المقاول بالإصلاح بنفسه أو التنفيذ بمقابل كخصم مبلغ يكافيء هذا العيب بالتعلية Deduct by way of set-off أو
القيام بإصلاحه Repair or rectify
على نفقته قد يكون ذلك بالخصم منه، وكذلك يتحمل تكلفة الإختبار أو إعادة الإختبار
بعد الإصلاح في حين الحاجه إليه.
40-
ما هو الضمان العشري للمنشآت Decennial Liability Insurance؟
على الرغم من طول عمر المنشآت الذي يتجاوز
عشرات السنوات ووجود العديد من المسؤوليات القانونية التي تضمن حقوق الأطراف إلا
أنه تنص بعض القوانين على نوع خاص من المسؤولية المدنية بعد إنقضاء العقد تسمى
بالضمان العشري لمدة 10 سنوات وسمي ضمانا لأن فيه إعفاء لرب العمل من عبء إثبات
الخطأ .. وعليه يضمن المهندس والمقاول متضامنين المنشآت الثابتة التي
شيدوها من تهدم جزئي أو كلي Potential collapse أو عيوب تهدد متانته وسلامته لمدة عشر سنوات ولو كان مرجع التهدم إلى
عيب في الأرض أو أجازها رب العمل .. وأحكام الضمان العشري متعلقة بالنظام
العام لا يجوز مخالفتها، ومفترضه الأساسي هو تسليم الأعمال والذي غالبا تبدأ منه
مدد الضمان وتحسب مدته من التسليم المؤقت أو النهائي بالاتفاق أو حسب مدى وجود
تحفظات عند التسليم وخطورتها، بينما في العقود الإدارية تنتقل الملكية ويبدأ
الضمان العشري من الاستلام النهائي، ولا يرجع المقاول الأصلي بالضمان العشري على
مقاولين الباطن لأن المقاول الأصلي شخص مجرب محترف، وتسقط دعاوى الضمان بالتقادم
خلال ثلاث سنوات من يوم التهدم أو ظهور العيب .. وهذا التضامن أمام رب العمل
وليس داخلي بينهم وهو تضامن سلبي، ففي الأصل التضامن الايجابي عمليا يستبدل
بالوكاله مما يمكّن الدائنون المطالبة بحقهم إنما في حالة تضامن السلبي بين
المدينين يكون كل منهم مسؤول بذمته المالية عن كامل الدين في مواجهة الدائن (Jointly and severally liable
مجتمعين ومنفردين) ثم يرجع أي منهم على الآخرين بنسبة نصيبه وهنا يخرج الدائن من
مشكلة إعسار أحد المدينين بل يحلونها حسب العلاقة فيما بينهم، والتضامن لا يفترض
بل يكون بالاتفاق أو نص القانون مثل المسؤولية التقصيرية أو الفعل الضار، والمباديء
في التضامن هي وحدة الدين وتعدد الروابط المستقلة مع المدينين والنيابة التبادلية
فيما ينفع ولا تشمل أي أمر يضر بقية المدينين.
41-
ما هي حالات بطلان وفسخ العقد والآثار المترتبة عليه؟
دوعى البطلان Annulment نوعان الأول مطلق Void بناءا
على إنعدام ركن أو عدم توافر الشروط القانونية للمحل أو السبب، والثاني قابل
للابطال Voidable أو بطلان النسبي في حالة الإرادة المعيبة ويحق لهذا الطرف فقط طلب
إبطال العقد أي أنه ترد عليه الإجازة .. أما الفسخ فهو جزاء يلحق العقد
بسبب طرأ عليه قبل إنتهاؤه Prematurely ويكون بحل الرابطة العقدية عن طريق القضاء
بسلطة تقديرية كاملة فقد يمنح القضاء المدين أجلا Grace أو عدة آجال لتنفيذ
التزامه إذا استدعت حالة المدين ذلك دون أن يلحق بالدائن ضررا جسيما .. قد
يتسبب في الفسخ استحالة الغرضFrustration of purpose or Absolute
impossibility وقد تكون
الإستحالة في التنفيذ خارجه عن إرادة الطرفين وبدون خطأ منهما مثل ما يسمى في
القانون المدني بالقوة القاهرة .. حيث أن الظروف الطارئة أو الحوادث الاستثنائية
أو القوى القاهرة قد يصل أثرها إلى إعفاء المدين من التزامه أو فسخ العقد كما يمكن
للقضاء المدني تعديل العقد في العقود الزمنية في حالة الالتزامات المرهقة أو يتم إنهاء
العقد إختياريا Optional Termination من أحد الأطراف حسب بند في العقد Pursuant to a clause in the contract .. وأثر الفسخ يكون إنهاء
الإلتزامات المستقبلية وقد يرجع بالأطراف للحالة قبل إبرام العقد كما لو لم يتم
العقد أو حسب الحالة فقد يبقى الوضع على ما هو عليه Loss lies where it falls وأحيانا
يتم التعويض لوجود متسبب في الفسخ أو البطلان مع الاحتفاظ بقاعدة أنه لا يتم
التعويض بما لم يطلبه الخصوم.
42-
متى يحق لأحد الطرفين فسخ العقد Termination؟
جزاء الإخلال بالإلتزام العقدي ينقسم إلى
الدفع بعدم التنفيذ أو الفسخ .. أما الدفع بعدم التنفيذ أو الامنتاع يكون
بسبب عدم وفاء الطرف الآخر بإلتزام معين، ويجب أن يكون التمسك به بحسن نيه وليس إفتراض
بدون دليل، والدفع بعد التنفيذ لا يؤدي إلى زيادة مدة العقد .. أما الفسخ فقد
يكون بناءا على أي إخلال Default Termination يستدعي الفسخ Repudiation breach الذي قد يكون عدم تنفيذ الإلتزام كليا كالامتناع عن التنفيذ Abandoning works أو السداد Nonpayment أو عدم التنفيذ جزئيا أو
معيبا أو متأخرا، ويجب على الدائن إعذار المدين أولا مع التنبيه بوجوب التنفيذ ولا
يشترط ذلك لقبول دعوى الفسخ فلو تم رفع الدعوى قبل الإعذار فسوف تعتبر صحيفة
الدعوى هي الإعذار .. وهناك حالات يقع فيها الفسخ بالاتفاق ويسمى التقايل أو
الفسخ الاتفاقي بأن يعفي Exemption كل منهما الآخر من التزاماته على النحو الذي يريدانه، وقد يكون إنفساخ
العقد لسبب أجنبي لا يد للمتعاقدين فيه وينفسخ العقد من تلقاء نفسه .. ويوجد
نوع آخر هو الشرط الفاسخ الذي يدرج في العقد في حالة إخلال معين أن يكون العقد
مفسوخا من تلقاء نفسه لاستبعاد سلطة القاضي التقديرية حيث يتحتم على القاضي الحكم بالفسخ،
وقد يتم التعويض لوجود متسبب في الفسخ لأنه لا يجوز للمخطيء أن يستفيد من الخطأ.
43-
ما هي الآثار المترتبة في حالة الفسخ أو في حالة إنهاء
العقد إختياريا من طرف المالك؟
أثر الفسخ يختلف عن البطلان في حالة العقود
الزمنية بأنه لا يمس ما رتبه العقد في الماضي، ويجوز للمتعاقد إلى جانب الفسخ أن
يطلب بالتعويض عن الأضرار التي أصابته Recover damages
... ولذلك للدائنين عند استحقاق الأداء الحق في مواجهة
المدين ببعض الدعاوى منها حق الدائن في الحبس أي حبس ممتلكات المدين المحبوس ضده
التي يتعين عليه تسليمها للمدين بإستبقاءها تحت يده وهو أيضا مثل الحجز عمليا لذلك
يمتنع حبس ما يمنع القانون حجزه، ويجب ألا يتم ذلك بطريق غير مشروع، وكذلك لا يجوز
لو تعارض مع المصلحة العامة مثل مرافق المنفعة العامة .. أما إذا كان الانهاء
اختياريا يمكن لرب العمل أن يتحلل من العقد Convenience Termination ويقف
التنفيذ في أي وقت قبل إتمامه على أن يعوض المقاول عما أنفقه من مصروفات وما أنجزه
من العمل وما كان يستطيع كسبه لو أتم العمل أو ما يسمى بالكسب الفائت Lost profit، وقد يضاف لها أي ضرر آخر
مستقل في حالة وجود ضرر أدبي مثلا .. على أنه يجوز للمحكمة أن تخفض التعويض
المستحق للمقاول عما فاته من الكسب إن كانت الظروف تجعل هذا التعويض عادلا، ويتعين
على القاضي أن ينقص من التعويض بمقدار ما استطاع المقاول أن يدخره بسبب عدم تنفيذ
المقاولة وما تمكن أن يكسبه لتوجيه وقته لعمل آخر.
44-
ما هو تأثير النمذجة BIM واستخدامات التكنولوجيا الحديثة على العقود؟
من الأمور الهامة جدا حاليا وأثرت بشكل
كبير على عقود التشييد حديثا هي النمذجة BIM
وهي عبارة عن استخدام نماذج ذكية Intelligent
ثلاثية الأبعاد 3D في التصميم وتساعد في عديد من الأمور منها حساب الكميات والتكاليف وحل
مشاكل التداخلات Clashes
وقد يضاف على النموذج بعد الزمن 4D scheduling
وأبعاد أخرى متعددة، وتحتاج إلى التعامل معها وإدارتها بشكل صحيح كما قالت منظمة
الفيديك حتى لا تؤثر على العقود في فهم نطاق العمل واستخدام البيانات والأمان
الإلكتروني Cybersecurity
وما قد يترتب على هذه الأمور من مخاطر .. كما أن استخدام التكنولوجيا في عقود التشييد ساعد
حاليا في إنجاز كثير من الأعمال إلكترونيا Electronic
مثل إعتماد التوقيع الإلكتروني CyberNotary واستخدام البرامج في حفظ المستندات وتوجيها للمسؤول عنها وحساب بعض
المدد التعاقدية .. لكن ما زال هذا التطور يواجه تحديات في التحول رقميا وآليا Digital and smart مثل ما يتم جزئيا أو كليا
في بعض المجالات الأخرى كأن يتم مثلا صياغة العقد عن طريق خيارات محددة وإدارته
آليا وتحديثه أوتوماتيكيا بأقل تدخل بشري Minimal human intervention.
45-
ما هو دور مدير العقود CA وأهمية عمله؟
مدير العقود له دور هام جدا في نجاح العقد
خاصة عند أداءه لمهامه بالطريقة المناسبة والحيادية المطلوبة Impartial: fair and unbiased manner،
وقد يكون هذا الدور على الاستشاري في كثير من الأحيان حيث كان يرى سابقا أنه شبه
محكم Quasi-arbitrator لأن تقديراته Determination قد تصل أحيانا أن تكون نهائية وملزمة، ويقع على عاتق مدير العقد أن
يتابع دورة حياة العقد بداية من نشأته في مرحلة المشتريات والصياغة المناسبة والترسية
ويتأكد من تنفيذ الأطراف لإلتزماتهم بفاعلية وإدارة العلاقة بين الأطراف ووجود
السجلات المعاصرة Contemporary records
والتأكد من صحة البيانات Validation وتسجيل التغييرات والتحديثات والتقارير الدورية Keeping and reporting لحالة وميزانية
المشروع والإغلاق السليم وقد يساعده في ذلك استخدام برامج التحكم في المستندات والمراسلات
Correspondences.
46-
ما هي الطرق البديلة لحل المنازعات ADR؟
يوجد طرق متنوعة لحل المنازعات تبدأ
بالتفاوض Negotiation
وهي أفضل الوسائل، ولكن لما كان الأطراف غير قادرين على الاتفاق وحدهم تم إنشاء
بعض طرق التسوية الودية Amicable Settlement البديلة للمساعدة على حل المنازعات قبل اللجوء إلى الطرق الملزمة Binding كالتحكيم
والقضاء .. فمثلا لما أدركت منظمة الفيديك وجود مشكلة أحيانا في حيادية
قرارات الاستشاري حتى ولو تحيز Prejudice عن غير تعمد Blindly فبطبيعة
الحال أنه متعاقد مع المالك ويتقاضى أتعابه Remuneration من
المالك فقط، ولذلك قامت الفيديك بإضافة خطوة تانية فيما يسمى هيئة تسوية المنازعات
Dispute adjudication board
وتكون أتعابها واختيار أعضاؤها مناصفة بين المقاول والاستشاري ومهمتها هي إتخاذ
قرارات Decision
فيما يحال إليها من مشاكل ويكون ذلك عادة بسبب عدم رضا أحد الأطراف عن تقدير
الاستشاري وقد تم إضافة مهمة أخرى لهذه الهيئة وهي تقديم النصيحة وتجنب المنازعات Avoidance فأصبح يسمى DAAB .. وهناك
طرق ودية أخرى مثل الوساطة Mediation
والتوفيق Conciliation
وهي طرق يتواجد فيها وسيط للتفاوض بين الأطراف يستشيرهم وينقل آرائهم ثم يقدم
النصيحة بطريقة تساعد على تسوية النزاعات، وتتميز هذه الوسائل جميعا بأنها توفر
إمكانية الحل عن طريق الاتفاق على طرف محايد خبير في سرعة وسرية وراحة مما يساعد
وييسر حل النزاعات Resolution.
47-
ما هو التحكيم Arbitration وكيف يتم اللجوء إليه؟
التحكيم هو بديل ملزم للأطراف كأنه قضاء
موازي أي أنه ليس من الطرق الودية لحل المنازعات Disputes حيث يتم
اللجوء إليه إختياريا بإتفاق الأطراف عليه كبديل عن اللجوء للقضاء لتوفير الجهد والمال
وضمان السرية Confidentiality وعدم الإفشاء بالمعلومات الهامة Nondisclosure وإمكانية إختيار هيئة
المحكمين Arbitrator tribunal or panel من الخبراء Expert وإختيار
المكان والمدة واللغة، وقد يكون ذلك الاتفاق عن طريق بند في العقد يسمى شرط التحكيم
أو باتفاق منفصل لاحق للعقد قد يكون حتى بعد حدوث النزاع Post-dispute فيما
يسمى مشارطة أو وثيقة التحكيم وفي هذه الحالة تشمل المشارطة موضوع النزاع، وقد
يكون تحكيم محلي أو دولي حسب الأطراف Domestic or international، وشرط التحكيم لا يشوبه
البطلان في حالة بطلان العقد لاعتباره عقدا منفصلا أو طبقا لنظرية انتقاص العقد (بطلان
جزئي) .. ويجوز التحكيم في كل ما يجوز فيه الصلح Noncriminal، ويكون له قانون موضوعي وقانون
إجرائي Substantive Law and
Procedural Law، ويسهل عملية الإجراءات
أن يكون تحكيم مؤسسي Institutional
وبالتالي يتبع الأطراف Adhere to شروط وإجراءات هذه المؤسسة وفي حالة التحكيم الحر Ad hoc فيتم الاتفاق على
الإجراءات الواجب إتباعها في حالة اللجوء للتحكيم، أما القانون الموضوعي فيختص
بالفصل في موضوع النزاع.
48-
ما هو دور القضاء في التحكيم وفي تنفيذ حكم التحكيم؟
إتفاق
التحكيم
هو دفع بعدم القبول للدعوى أمام القضاء لوجود مانع، وحكم التحكيم Award نهائي وملزم Final and binding حيث يقوم القضاء فيه أحيانا بدور المعونة والرقابة إن لزم الأمر بينما لا
يجوز الإستئناف على الحكمAppeal and recourse against إلا فقط برفع
دعوي بطلان حكم التحكيم أمام القضاء الوطني وفقا لبعض الأمور الإجرائية
حسب شروط
وأسباب
محددة تذكر في تشريعات
وقوانين
المرافعات
حسب نظام الدولة وإلا
لا يقبل الطعن، وهذه مسألة من النظام العام لا يجوز الاتفاق على خلافها .. وتنفيذ حكم التحكيم يتم في الأغلب رضائيا كما أنه
يستمد قوة كونه ملزما من إمكانية التنفيذ جبرا عن طريق القضاء بإصدار صيغة تنفيذية
والتنفيذ عن طريق القوة التنفيذية في الدول التي تعتبره ملزما.
49-
كيف يتم اللجوء للقضاء Litigation وما هو دوره في
العقود؟
المحاكم Courts يكون لها إختصاص وولاية
في الدعاوى Lawsuits
حسب الموضوع Subject matter
والنطاق الجغرافي Territorial
وغيرها، كما أن لها درجات للتقاضي Precedence
وهي إبتدائية First Instance
أول الدرجات Lower ثم إستئناف Appeal أوتمييز ثم نقض Cassation
أعلى الدرجات Supreme
وهذه الدرجة العليا هي في الأصل محكمة قانون تراقب تطبيق المحاكم للقانون الصحيح
وفي الأغلب ليست محكمة موضوع .. وللمحاكم أنواع كما ذكرنا منها المحاكم الإدارية
وتسمى في السعودية بديوان المظالم .. وعند اللجوء للقضاء يرفع أحد الأطراف
دعوى قضائية ويسمى مدعي Claimant or Plaintiff
والطرف الآخر مدعى عليه Defendant،
وفي حالة الاسئناف يسمى مقدمه Appellant ضد Respondent،
وبالطبع يكون هناك دور لتوكيل محامين متخصصين Attorneys .. والإثبات
في القضاء المدني مبني على قواعد ثابته
منها ما هو ملزم للقاضي فهو يقضي بما أمكن إثباته من مستحقات Demonstrable ليس مثل الجرئم في القضاء الجنائي الذي يسيطر على عمله حريته في الاقتناع، وأيضا يشمل دور القاضي التعامل مع الأدلة وتفسير العقد وسلطة إصدار
الأحكام Judgement: held that كما تم الذكر في كثير من الأسئلة .. وليس للمدعي الحق في إعادة
رفع دعوى تم الفصل فيها نهائيا فحينها يدفع المدعي عليه بسابقة الفصل (قوة الأمر
المقضي هي عنوان الحقيقة) إلا عند إختلاف السبب (الدفوع تكون بعدم جواز النظر في
الدعوى بينما أوجه الدفاع هو التدليل في موضوع القضية).
50-
ما هي أهم الشهادات الاحترافية في إدارة العقود؟
هناك العديد من الهيئات تصدر شهادات
إحترافية Professional ودرجات عضوية وإعتماد Credential
في إدارة العقود منها البريطانية CIArb
وRICS والأمريكية NCMA وIACCM كما تصدر شهادات من AACE وCIS في
المطالبات والعقود، ويوجد دورات تدريبية من منظمة الفيديك FIDIC وعضوية
لبعض الهيئات المتخصصة مثل SCL وAIA كما تقدم بعض كليات الهندسة والقانون على مستوى العالم برامج مهنية وأكاديمية
عن إدارة العقود وقانون العقود وقانون التشييد Construction law، وكلها أمور هامة جدا
للعاملين والمهتمين بمجال إدارة العقود تفيدهم معرفيا ومهنيا.
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق